关于印发《惠州市文化广电旅游体育局行政处罚自由裁量权适用规则（文化广电出版电影领域）》的通知

HBGS-2020-3

关于印发《惠州市文化广电旅游体育局行政处罚自由裁量权

适用规则（文化广电出版电影领域）》的通知

惠文广旅体〔2020〕17号

各县、区文化广电旅游体育局、大亚湾经济技术开发区宣教局、大亚湾经济技术开发区旅游局、仲恺高新区宣教文卫办：

　　为进一步规范我市文化市场行政处罚自由裁量工作，结合近几年文化行业相关法律法规修改情况，我们制定了《惠州市文化广电旅游体育局行政处罚自由裁量权适用规则（文化广电出版电影领域）》，业经市政府同意，现印发给你们。请认真组织实施，实施过程中遇到的问题，请向市文化广电旅游体育局反映。

惠州市文化广电旅游体育局

2020年1月13日

惠州市文化广电旅游体育局行政处罚自由裁量权适用规则 

（文化广电出版电影领域）

　　第一条为规范惠州市文化广电旅游体育局行政执法行为，正确行使行政处罚自由裁量权，确保行政处罚的合法性、合理性，保障公民、法人和其他组织的合法权益，根据《中华人民共和国立法法》《中华人民共和国行政处罚法》《着作权法》等法律、法规和规章，结合本市文化广电旅游体育局行政执法的实际，制定本规则。

　　第二条全市各级文化广电旅游体育行政执法部门行使行政处罚自由裁量权，适用本规定。法律、法规、规章另有规定的，从其规定。

　　第三条本规则所称实施行政处罚自由裁量权，是指文化广电旅游体育行政执法部门在对违法行为实施行政处罚时，根据立法目的和行政处罚的原则，在法律、行政法规和部门规章规定的行政处罚的种类和幅度内，综合考量违法的事实、性质、手段、后果、情节和改正措施等因素，正确、适当地确定行政处罚的种类、幅度或者作出不予行政处罚决定的选择适用权限。

　　第四条行使行政处罚自由裁量权时，应当遵循公平、公正、公开的原则。对于违法主体、性质、情节相同、相近或相似的案件，应当按照“同案同罚”原则，适用的法律依据、处罚种类、处罚幅度应当基本一致。行政处罚自由裁量权的有关规定和参照执行标准，应当对外公开，便于公众查阅。

　　第五条行使行政处罚自由裁量权时，应当遵循过罚相当原则。行使行政处罚自由裁量权时，必须以事实为依据，以法律、法规为准绳，根据违法行为的事实、性质、情节以及对社会危害程度等，在法律、法规和规章设定的处罚种类和幅度范围内，作出适当的行政处罚。

　　第六条行使行政处罚自由裁量权时，应当遵循处罚与教育相结合原则。行使行政处罚自由裁量权时，既要制裁违法行为，又要教育当事人或者其他组织自觉遵守国家法律、法规和规章。

　　第七条行使行政处罚自由裁量权时，应当遵循程序正当原则。行使行政处罚自由裁量权时，必须遵循国家法律、法规和规章规定的程序，依法保障当事人的知情权和陈述、申辩权。

　　第八条行使行政处罚自由裁量权时，应当遵循综合裁量原则。行使行政处罚自由裁量权时，要综合考虑案件的主体、客体、主观、客观以及社会危害性等具体情况进行裁量，不能片面考虑某一情节对当事人进行行政处罚。

　　第九条文化广电旅游体育行政执法部门依据法律、法规和规章设定的对文化广电新闻出版违法行为的处罚种类、幅度，制定《惠州市文化广电旅游体育局行政处罚自由裁量权量化标准》（以下简称《量化标准》）。

　　第十条　当事人出于一个违法目的，实施数个违法行为，数个违法行为之间存在手段与目的或原因与结果牵连关系，分别触犯数个法律或法规的，选择其中最重的一个违法行为定性并从重处罚。

　　第十一条 法律、法规、规章规定的文化市场行政处罚种类，由轻到重的基本排序为：

　　（一）警告；

　　（二）罚款；

　　（三）没收违法所得、没收非法财物、没收违法工具；

　　（四）责令停业整顿；

　　（五）吊销许可证。

　　第十二条  行政处罚裁量分为不予处罚、从轻或减轻处罚、一般处罚、从重处罚五个等级。

　　第十三条  不予处罚，是指对当事人作出有违法行为的认定，但免除其行政处罚；

　　第十四条  从轻处罚，是指根据违法行为的具体情节，对该违法行为在依法可能受到的几种处罚种类中选择较轻的处罚种类，或在一种行政处罚种类允许的幅度内选择较低限度予以处罚；

　　从轻行政处罚按照下述规则行使：

　　（一）在违法行为可以选择的法定处罚种类中选择较轻的处罚种类进行处罚；

　　（二）可以单处也可以并处的，实施单处；

　　（三）在违法行为所对应的法定处罚幅度内选择较低幅度予以处罚。其中：

　　1.罚款为一定金额倍数的，应当低于中间倍数；

　　2.罚款为一定幅度的数额的，应当低于最高罚款数额与最低罚款数额的平均值；

　　3.只规定最高罚款数额没有规定最低罚款数额的，按最高罚款数额的30％以下确定，但原则上不得低于最高罚款数额的10％。对从事出版物印刷、发行经营活动的个体工商户，罚款数额可以低于最高罚款数额的10％，但不得低于最高罚款数额的1％；

　　4.同时具有两个以上从轻情节且不具有从重情节的，应当按照法定处罚幅度下限实施处罚。

　　第十五条  减轻处罚，是指根据违法行为的具体情节，对该违法行为在依法可能受到的一种或几种处罚种类之外选择更轻的处罚种类，或在一种行政处罚种类允许的幅度最低限以下予以处罚；

　　减轻行政处罚按照下述规则行使：

　　（一）在违法行为所对应的一种或几种处罚种类之外，选择更轻的处罚种类进行处罚；

　　（二）应当并处时不进行并处；

　　（三）应当先没收非法财物或违法所得后再作其他处罚的，没收非法财物或违法所得后不作其他处罚；

　　（四）在违法行为所对应的法定处罚幅度下限数额以下予以处罚，但减轻幅度原则上不得高于下限数额的50％。

　　第十六条  从重处罚，是指根据违法行为的具体情节，对该违法行为在依法可能受到的几种处罚种类中选择较重的处罚种类，或在一种行政处罚种类允许的幅度内选择较高限度予以处罚；

　　从重行政处罚按照下述规则行使：

　　（一）在违法行为可以选择的法定处罚种类中选择较重的处罚种类进行处罚；

　　（二）可以单处也可以并处的，实施并处；

　　（三）在违法行为所对应的法定处罚幅度内选择较高幅度予以处罚。其中：

　　1.罚款为一定金额倍数的，不得低于中间倍数；

　　2.罚款为一定幅度的数额的，不得低于最高罚款数额与最低罚款数额的平均值；

　　3.只规定最高罚款数额没有规定最低罚款数额的，按最高罚款数额的70％以上确定；

　　4.只规定最低罚款数额没有规定最高罚款数额的，按最低罚款数额的2倍以上5倍以下确定；

　　5.同时具有两个以上从重情节且不具有从轻情节的，应当按照法定处罚幅度上限实施处罚。

　　第十七条  一般处罚，是指根据法律、法规和规章的规定，在不具备减轻、从轻、从重处罚情节，且应给予当事人行政处罚的，按照规定的处罚幅度中限予以处罚。

　　一般行政处罚按照下述规则行使：

　　（一）可以单处也可以并处的，实施单处或并处；

　　（二）在违法行为所对应的法定处罚幅度内选择中间幅度予以处罚。其中：

　　1.罚款为一定金额倍数的，按中间倍数处罚；

　　2.罚款为一定幅度的数额的，按最高罚款数额与最低罚款数额的平均值处罚；

　　3.只规定最高罚款数额没有规定最低罚款数额的，按最高罚款数额的30％以上70％以下处罚；

　　4.只规定最低罚款数额没有规定最高罚款数额的，按最低罚款数额的2倍以下处罚。

　　（三）对同一违法行为设定了多种可选择的包括罚款在内的处罚种类的，适用一般数额的罚款处罚。

　　第十八条　违法行为涉嫌构成刑事犯罪的，应当及时移送司法机关处理，不得以行政处罚代替刑事处罚。

　　第十九条　实施行政处罚，应当责令当事人改正或限期改正违法行为。

　　法律、法规、规章对责令改正违法行为的期限没有明确规定的，应当根据实际情况确定合理期限，最长不超过30日。情况特殊并经文化广电旅游体育行政执法部门分管领导批准，可适当延长。

　　第二十条  当事人有下列情形之一的，不予处罚：

　　（一）不满14周岁的人有违法行为的；

　　（二）精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的；

　　（三）违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的；

　　（四）违法行为在两年内未被发现的，但法律另有规定的除外；

　　（五）其他依法不予行政处罚的。

　　第二十一条对下列情节轻微未及时纠正，但未造成危害后果的违法行为，本着教育为主、处罚为辅的原则，应当先行责令当事人改正或限期改正；不改正或逾期不改正的，再依法给予行政处罚：

　　1.下岗失业人员、进城务工人员、残疾人员、当年退伍转业军人、应届大中专院校毕业生、海外留学归国人员等在自主创业初期发生的违法行为；

　　2.擅自变更经营者姓名或名称、经营地址等审批登记事项，从行为发生之日起至被发现之日止未满3个月；

　　3.逾期未按规定办理备案手续；

　　4.未将经营许可证置于营业场所明显位置或未在网页醒目位置公开经营许可证、营业执照等登载的有关信息或链接标识以及备案编号等；

　　5.其他违法情节轻微未造成危害后果的违法行为。

　　法律、法规、规章明确将责令改正或限期改正违法行为设定为行政处罚前置性条件的，必须先行责令当事人改正或限期改正违法行为；不改正或逾期不改正的，再依法给予行政处罚。

　　第二十二条  当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或减轻处罚：

　　（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；

　　（二）受他人胁迫从事违法行为的；

　　（三）在共同违法行为中起次要作用的；

　　（四）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；

　　（五）违法行为人已满14周岁不满18周岁的；

　　（六）法律、法规、规章规定从轻、减轻行政处罚的其他情形。

　　第二十三条　当事人有下列情形之一的，可以从轻处罚：

　　（一）违法行为社会危害性较小或尚未造成实际危害后果的；

　　（二）非法经营额较小或违法所得较小的；

　　（三）下岗失业人员、进城务工人员、领取最低生活保障金生活确属困难的人员、残疾人员实施一般性违法行为的；

　　（四）互联网上网服务营业场所接纳的未成年人属于非在校学生，且年满十六周岁以上不满十八周岁，以自己的劳动收入为主要生活来源的；

　　（五）从轻行政处罚能达到教育作用的。

　　第二十四条  当事人有下列情形之一的，应当从重处罚：

　　（一）违法情节恶劣，造成严重后果的；

　　（二）经行政处罚实施机关或者执法人员责令停止、要求纠正违法行为后，继续实施违法行为的；

　　（三）共同违法行为中起主要作用或教唆、胁迫、诱骗他人实施违法行为的；

　　（四）隐匿、销毁违法行为证据的；

　　（五）对举报人、证人打击报复的；

　　（六）妨碍执法人员查处违法行为的；

　　（七）实施扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理等违法行为，具有较大社会危害性但尚未构成犯罪的；

　　（八）1年内发生3次或者3次以上相同违法行为的；

　　（九）法律、法规、规章规定从重行政处罚的其他情形。

　　第二十五条  当事人的违法行为没有减轻、从轻、从重情节的，根据其违法事实和危害后果，参照《量化标准》，应当对其予以一般处罚。但法律、法规和规章有规定必须先责令改正的，应当先责令改正，逾期不改的再进行一般处罚。

　　第二十六条  文化广电旅游体育行政执法部门在行使行政处罚自由裁量权时，应当充分听取当事人的陈述、申辩，不得因当事人的陈述和申辩加重对当事人的处罚。当事人陈述和申辩确有法律依据和事实根据的，应当予以采纳。

　　第二十七条  文化广电旅游体育行政执法部门在案件调查终结报告、听证报告、行政处罚决定书或者其他处理决定中，应当将行政处罚自由裁量权的情况进行表述；不予行政处罚、一般行政处罚、从轻行政处罚、减轻行政处罚、从重行政处罚的，应予说明理由和依据。

　　第二十八条  建立健全行政处罚审核制度。文化广电旅游体育行政执法部门办案单位在查处违法案件，应当填写案件处理审核表，说明建议处罚的事实、理由和依据，附当事人陈述、申辩的材料，提出处罚建议，报送文化广电旅游体育行政执法部门案件审查单位审核。

　　文化广电旅游体育行政执法部门应当遵循国家法律、法规和规章规定的程序，坚持主管领导负责、案例分析会、集体讨论等制度。依照《量化标准》对上报的案件进行核审，并提出核审意见，报文化广电旅游体育行政部门分管领导审批。

　　文化广电旅游体育行政执法部门案件审查单位认为执法单位适用行政处罚自由裁量缺少必要证据的，或者没有说明理由的案件，应当作退卷处理，并要求执法办案单位作出说明并补充相关材料。案件审查单位认为需要改变行政处罚自由裁量适用幅度的，应当说明理由。

　　第二十九条有下列情形之一的，文化广电旅游体育行政执法部门综合执法机构负责人应当集体讨论后作出决定：

　　（一）对情节复杂或重大违法行为拟在自由裁量权范围内给予适用听证程序的行政处罚的；

　　（二）对适用一般程序的案件拟减轻行政处罚的；

　　（三）除个体工商户违法从事出版物印刷、发行经营活动外，对只规定最高罚款数额没有规定最低罚款数额的违法行为，拟在最高罚款数额的10％以下给予从轻行政处罚的。

　　第三十条  实行重大处罚案件报告制度。对复杂疑难、违法数额较大、情节严重的案件，应当事先向局党组报告，经集体研究决定。

　　第三十一条  文化广电旅游体育行政执法部门应当定期对本部门作出的行政处罚案件进行复查，发现自由裁量权行使不当的，应当按照本规则和《量化标准》主动纠正。

　　第三十二条  文化广电旅游体育行政执法部门违反本规则和《量化标准》实施行政处罚，当事人不服申请复议的，上级文化广电旅游体育行政部门在审理复议案件时，有权依照本规则和《量化标准》直接予以变更。

　　第三十三条 行政处罚必须建立案卷，行政处罚案卷的应列材料及其置入、撤出、保管、使用程序应符合国家法律、法规和规章的有关规定。

　　第三十四条  有下列情形之一的，构成执法过错的，依照相关规定追究有关人员的责任：

　　（一）无法定依据，擅自改变处罚种类、幅度实施行政处罚的；

　　（二）因行使自由裁量权不当，造成行政处罚案件被复议机关撤销、变更或者确认违法的；

　　（三）因行使自由裁量权不当，造成行政处罚案件被人民法院终审判决撤销、变更或者确认违法的；

　　（四）因行使自由裁量权不当，给当事人造成重大损失的，依法承担赔偿责任；

　　（五）有其他滥用自由裁量权、玩忽职守、徇私舞弊行为的。

　　第三十五条　规范行使行政处罚自由裁量权的情况将纳入行政执法评议考核、行政执法案卷评查和行政执法责任追究的范围。

　　第三十六条　本规则所称“以上”包括本数，“以下”不包括本数。

　　第三十七条　本规则由惠州市文化广电旅游体育局负责解释。

　　第三十八条  本规则自印发之日起施行，有效期为五年。若有上位法修订或制定新的上位法，则及时修订本规则。